近年來，尤其是《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》實(shí)施以來，勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)越來越強(qiáng)、維權(quán)能力逐漸提高。
但由于對(duì)維權(quán)所依據(jù)的勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法有關(guān)條文的理解要建立在對(duì)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的整體理解上去把握(有時(shí)還要結(jié)合立法目的和勞動(dòng)法理論)，又由于受到專業(yè)知識(shí)和系統(tǒng)學(xué)習(xí)的限制，使得勞動(dòng)者不可能在短時(shí)間內(nèi)深刻理解和全面把握有關(guān)規(guī)定，使得很多勞動(dòng)者在維權(quán)時(shí)不能充分利用法律賦予的權(quán)利充分維護(hù)自己的權(quán)利。
一、據(jù)以討論的案例——一個(gè)稍加改動(dòng)的案例
李某于2007年1月1日入職某某唐朝軟件開發(fā)咨詢公司，從事軟件開發(fā)工作。公司與李某口頭約定月工資為6000元,獎(jiǎng)金另計(jì)。直至2008年7月1日,公司方與申請(qǐng)人補(bǔ)簽了期限為3年的書面勞動(dòng)合同，但公司一直未按廣州市規(guī)定為李某建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系和繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
3月1日，受市場(chǎng)原因和經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響，公司未向工會(huì)和勞動(dòng)部門報(bào)告便決定裁員，同日向李某送達(dá)了解除勞動(dòng)合同的書面通知。從入職到被裁以來，李某一直按照公司制度要求每日工作7小時(shí)，每周一至周六工作，周日和國家法定假日休息,經(jīng)計(jì)算,李某從2007年1月1日到3月1日共有100個(gè)周六工作。入職期間，公司未支付過李某任何獎(jiǎng)金和加班工資。
李某被裁后，因單位拒絕支付加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)賠償金等問題與單位發(fā)生爭(zhēng)議，遂提起勞動(dòng)仲裁。
(為討論和計(jì)算的方便，本文簡(jiǎn)化了原案案情并作了個(gè)別改動(dòng))
二、李某的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁請(qǐng)求——帶有普遍性的維權(quán)請(qǐng)求
李某根據(jù)自己對(duì)勞動(dòng)合同法的學(xué)習(xí)，在勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)書中列明的仲裁請(qǐng)求共四項(xiàng)：
1、請(qǐng)求解除與公司的勞動(dòng)合同;
2、請(qǐng)求公司加付未簽勞動(dòng)合同工資36000元(按月薪6000元計(jì)發(fā)6個(gè)月);
3、請(qǐng)求公司支付加班工資共計(jì)13793元(每周加班7×6-40﹦2小時(shí),共工作100周,共加班200小時(shí),計(jì)算公式:6000元&spanide;(21.75×8小時(shí))×200小時(shí)×200℅﹦13893元) ;
4、請(qǐng)求公司支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金15000元(按月工資6000元計(jì)算，工齡2年另2個(gè)月，計(jì)算公式：6000元×2.5﹦15000元)。
上述共計(jì)：64793元
5、請(qǐng)求公司按廣州市規(guī)定為申請(qǐng)人建立從入職以來的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系和繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
上述勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求事項(xiàng)在“項(xiàng)目”上是正確的，但在具體請(qǐng)求或計(jì)算方法上存在常見的錯(cuò)誤。
三、正確的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁請(qǐng)求——基于權(quán)利最大化的維權(quán)請(qǐng)求
李某在提起勞動(dòng)仲裁后，向本人咨詢請(qǐng)求事項(xiàng)是否妥當(dāng)，經(jīng)本人點(diǎn)撥后將勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)變更為：
1、請(qǐng)求確認(rèn)公司解除勞動(dòng)合同的行為違法;
2、請(qǐng)求公司加付未簽勞動(dòng)合同工資48732元(按實(shí)際應(yīng)付工資計(jì)算);
3、請(qǐng)求公司支付加班工資共計(jì)55172元(每周加班1天,共工作100周,共加班100天,計(jì)算公式:6000元&spanide;21.75天×100天×200℅﹦55172元) ;
4、請(qǐng)求公司支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金36548元(按月平均工資8122元計(jì)算，2008年元月以前的工齡1年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金為12183元，計(jì)算公式8122元×(1+50℅)﹦12183元;2008年之后的工齡1年零2個(gè)月，計(jì)算公式8122元×1.5×2﹦24366元)。
上述共計(jì)：140452元。
5、請(qǐng)求公司按廣州市規(guī)定為申請(qǐng)人建立從2008年1月1日以來的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系和繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
讀者通過對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，李某自擬的仲裁請(qǐng)求總額與律師計(jì)算的仲裁請(qǐng)求總額相差7萬余元——也就是說，李某漏算了7萬多元賠償。
四、從本案看勞動(dòng)者維權(quán)的常見錯(cuò)誤——來自律師的忠告
通過本案勞動(dòng)者和律師在同樣 “項(xiàng)目”上相差甚遠(yuǎn)的勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求事項(xiàng)的起草和計(jì)算，結(jié)合本人辦理的其它勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，不難發(fā)現(xiàn)：勞動(dòng)者維權(quán)的常見錯(cuò)誤有：
1、不當(dāng)提起“解除勞動(dòng)合同”請(qǐng)求(訴訟)主張或理由不當(dāng)。
在用人單位違法解除勞動(dòng)合同場(chǎng)合，《勞動(dòng)合同法》等法律賦予勞動(dòng)者可以主張繼續(xù)履行合同的權(quán)利，而且“繼續(xù)履行合同”在勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決辦法中具有優(yōu)先適用效力。
在有的情況下，勞動(dòng)者不主張解除勞動(dòng)合同，而主張用人單位的解除行為無效，還可以爭(zhēng)取到?jīng)]有提供正常勞動(dòng)期間的最低工資收入。(在我給出這個(gè)咨詢意見時(shí)，幾乎所有向我咨詢的勞動(dòng)者都會(huì)發(fā)出驚訝的聲音：不上班，單位還要發(fā)工資?!但我要告訴大家，不管你相信不相信，這的確是我國勞動(dòng)法賦予勞動(dòng)者的權(quán)利，并且得到了司法判例的支持!)
由于勞動(dòng)者因用人單位違法侵害勞動(dòng)者權(quán)益而解除勞動(dòng)合同和除此之外的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同情形，在用人單位法律責(zé)任上有很多差別，在有的案件中，雖然勞動(dòng)者提起解除勞動(dòng)合同的主張是正確的，但由于錯(cuò)列理由或漏列理由，導(dǎo)致勞動(dòng)者少得應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(或賠償金)。
在本案中，用人單位已經(jīng)正式送達(dá)了解除勞動(dòng)合同的書面通知，勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，李某再要求“解除”，實(shí)屬畫蛇添足。但用人單位的該解除行為違法，故可以主張確認(rèn)違法。
律師提示：勞動(dòng)者因“被炒”而提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)，要慎重選擇“解除勞動(dòng)合同”主張和“繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”主張;在主張解除勞動(dòng)合同場(chǎng)合，要盡量多列明解除的理由和事實(shí)。
2、錯(cuò)誤選擇加班費(fèi)計(jì)算方式，導(dǎo)致少算加班費(fèi)總額。
本案中，李某在加班費(fèi)問題上深受用人單位在該問題上錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的“毒害”，認(rèn)為每周工作時(shí)間超過40小時(shí)的部分才算加班，按照“時(shí)薪”計(jì)算加班費(fèi)，導(dǎo)致其漏算加班費(fèi)4萬多元，若不請(qǐng)教律師，則損失慘重。
在這個(gè)問題上，有的勞動(dòng)者還誤認(rèn)為追討加班費(fèi)有時(shí)效限制，因此只要求用人單位支付從解除勞動(dòng)合同之日倒推2年的加班費(fèi)，主動(dòng)放棄了自己能夠證明的加班費(fèi)主張。
律師提示：加班費(fèi)計(jì)算比較復(fù)雜、瑣碎，在沒有吃透法律規(guī)定時(shí)，要咨詢當(dāng)?shù)芈蓭熁蚱渌蓪I(yè)人士;尤其建議多咨詢幾次，因?yàn)榧词孤蓭�，如果沒有對(duì)相關(guān)問題有深入學(xué)習(xí)，也會(huì)計(jì)算失誤。
3、在計(jì)算加付未簽書面勞動(dòng)合同雙倍工資問題上依據(jù)失誤。
本案中，李某以實(shí)際發(fā)放的月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加付未簽書面勞動(dòng)合同雙倍工資是失誤，應(yīng)以未簽書面勞動(dòng)合同的期間，除去頭一個(gè)月期間后，按照剩余期間應(yīng)付的工資標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)計(jì)算。
以李某為例，兩種計(jì)算方法，勞動(dòng)者少算1萬多元。
律師提示：勞動(dòng)者維權(quán)時(shí)，要注意相似概念之間的差別，如果沒有搞懂，應(yīng)請(qǐng)教專業(yè)法律人士，千萬不要用似懂非懂的勞動(dòng)法知識(shí)作為武器去維權(quán)。
4、要求單位購買社保的起始時(shí)間不當(dāng)。
本案李某要求單位從入職時(shí)即2007年1月1日起為其購買各項(xiàng)社保，不會(huì)得到完全支持，正確的主張應(yīng)當(dāng)是要求單位從2008年1月1日起為其購買各項(xiàng)社保。
兩種主張的不同是：過分的要求會(huì)降低仲裁員或法官對(duì)勞動(dòng)者的同情度，問題的復(fù)雜化會(huì)增加仲裁員或法官的勞動(dòng)強(qiáng)度，并可能導(dǎo)致勞動(dòng)者的有關(guān)訴訟行為被仲裁員或法官輕視。
律師提示：勞動(dòng)者維權(quán)時(shí)，要注意地方法規(guī)或地方司法機(jī)關(guān)、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門對(duì)相關(guān)問題的規(guī)定或看法——妥當(dāng)、簡(jiǎn)明、合理而計(jì)算準(zhǔn)確的主張會(huì)讓仲裁員或法官產(chǎn)生良好印象，有利于得到一個(gè)及時(shí)的裁決。
5、在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(賠償金)時(shí)方法錯(cuò)誤。
本案中，李某以實(shí)際發(fā)放的月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(賠償金)是失誤，應(yīng)以應(yīng)付的勞動(dòng)者被解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)計(jì)算，并且應(yīng)當(dāng)考慮《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后計(jì)算的差別，對(duì)兩種時(shí)段分開計(jì)算。
以李某為例，兩種計(jì)算方法，勞動(dòng)者少算近2萬元。
律師提示：勞動(dòng)者維權(quán)時(shí)，要注意相關(guān)法律法規(guī)的適用范圍和法律的溯及力問題，注意不同法律在同一個(gè)問題規(guī)定上的變化和沖突，正確選擇維權(quán)的法律依據(jù)。
